2016年11月22日,最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(简称《规定》),即审理独立保函纠纷案件的司法解释。对船舶行业来说,《规定》的出台不仅为独立保函进行了全方位的规范,也为中国船舶企业在承接世界造船订单的业务、船舶的国际交易,尤其是船舶企业走出国门,从事“一带一路”建设活动,提供了法律依据。
《规定》出台提供坚强法律保障
《规定》明确定义独立保函的性质,有效统一裁判思路和国际国内独立保函交易的效力规则,坚持平等保护当事人权益;明确独立保函的独立性和单据性特征,保证付款的快捷性和确定性;严格界定欺诈情形及证明标准,审慎确定独立性原则的例外;严格规范止付程序,维护程序公正和实体公正;依法确认开立保证金的金钱质权性质,规范针对开立保证金的强制措施。此外《规定》对独立保函开立与生效、转让、终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题做出规定。
独立保函己经成为我对外贸易、投资、工程承接的主要增信工具。随着我国进一步对外开放和“一带一路”的建设的深入,我国企业纷纷走出国门,独立保函的业务高速发展。据统计,2015年我国国有四大银行的银行保函余额达24450亿元。同时诉讼至法院的独立纠纷案件也日渐增多。此前我国并无关于独立保函的专门立法,也未加入相关国际条约。由于此类案子关系复杂、涉外性强、标的大、疑点多,各地法院普遍反映该类型案子的处理难度大。在独立保函业务量大、纠纷多、法院处理难的情况下,《规定》的出台,对于完善发展我国的商业及金融信用市场、规范国际国内金融交易秩序具有重要而深远的意义。
保函使用频繁 风险随之加大
独立保函在船舶建造行业是较为常见的一种风险保障工具,为船厂与船东造船履行合同提供基础支撑。简单地说,如果某家造船企业想要接某船东的订单,但该船东要将造船的预付款先打入造船企业,但船东担心造船企业的履约能力,该造船企业就会让某银行或开立人为他出具保证书,保证只要收到该船东的索款通知和相关单据,该银行或开立人就可直接赔款,赔款之前先不探讨该造船企业是否存在违约行为。也就是说,独立保函在船舶建造过程中,起到一个先赔偿后争议的作用。
船舶建造合同中,合同签订后船企要在银行或开立人开出独立保函后,船东才开始支付首笔造船预付款,船企收到船东首付款,造船合同才正式生效。船舶建立合同独立保函之所以重要,主要是因为保函可以将造船厂的商业信用转化成银行信用,消除了船东的一部分后顾之忧,从而使船东更有信心履行合同。船舶建造中独立保函除了具有担保功能外,还逐渐增加融资、流通等功能。独立保函在保障合同履行的同时,也给担保方即银行带来了较大风险。因为造船合同履行时间长,市场变化大,突发性因素多,尤其2008年底国际金融危机爆发后,独立保函蕴藏的风险集中显现。近几年来航运市场持续低迷,船市形势严峻,导致船东不愿接船以此设定苛刻的船舶质量门槛阻止交船,一旦交船延期,船东决定弃船,从而向银行索要退款和利息。
一旦一方存在欺骗行为,向人民法律申请止付独立保函,就是独立保函申请人在受益人索兑时的救济机制。《规定》第十三条、十四条、十五条、十六条、十七条明确指出,在独立保函受到索兑时如存在独立保函欺诈情形,保函申请人可以提起诉讼或申请仲裁前向人民法院申请中止支付独立保函项下的款额。同时《规定》确定了独立保函独立性的认定标准,“内资内保”独立保函的有效性。
规避风险 加强防范
随着独立保函在船舶交易中频繁地使用,其带来的法律风险也逐渐增大。《规定》的出台虽然规范了独立保函的审理,但船厂、船东、银行三方也应在主观上提高风险意识。如遇到船东类似恶意弃船这种不道德的商业行为,船厂和银行要运用法律工具积极在法律层面上予以应对。同时船厂、银行在合同订立之前要做好防范工作。
一、了解船东资信:1、了解船东造船的意图,是船公司的自用、出租,还是投资人投机造船;2、船东资信和经营状况;3、是合作多年的老客户还是新客户;4、可能发的因素对船东的影响。5、船东商业风格。
二、规范造船合同:1、造船合同采用的文本,船型及市场状况;2、合同纠纷的救济地;3、合同中技术质量、设备是否存在蕴藏的风险。
三、付款银行、付款形式、使用的货币等。
在国际市场交易中欺诈与反欺诈是在不断的博弈中,欺诈者往往总是有机可乘。所以象舟山的船舶企业,已经是具有相关规模的船舶出口大户,在做大生意的同时,要有专业的法律人员,要重视造船合同的研究,了解司法救济地的法规及各项有关造船法律、法规。要对船厂的广大职工进行法务培训,提高法律的防范意识。国外船东之所以在中国造船弃单的比较多,索赔的比较多,除了我们在造船质量有欠缺外,我们船企的法务力量不强,职工法律意识淡薄,也是一个较大的因素。其中有一位世界著名的海事律师说过:“打官司,打的是知识,谁对法律熟悉,应用到位,谁就能赢”。(傅智业)